【悟空看热点】从315晚会看刑法修正案：“未及时发现”入刑，真的要不得！

发布时间：2020-07-17

《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》正在征求意见，“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”被列为食品药品监管渎职罪的法定情形之一，引发极大争议。细细观察网上留言，大概有以下四种类型：

【归谬型】A网友说，照此逻辑，纪检监察部门未发现公职人员违法违纪隐患要不要入刑？司法部门未发现行为人违法行为隐患要不要入刑？气象部门未及时预测气象灾害要不要入刑？消防主管部门未发现火灾隐患要不要入刑？路政部门未发现道路塌方事故隐患要不要入刑……

【戏谑型】入职即入刑的节奏……（看来是位市场监管的新人）哈哈哈，突然想到之前的领导，他是这么形容：“我们是拿着卖白菜的钱，干着卖白粉的工作啊！”

【甩锅型】如果这个立法修订得以成法，建议把食品药品监管职能交给公安部门，因为公安机关具备更加强大的执法手段，连具有强大执法手段的公安机关未及时发现重大刑事犯罪都不追究刑事责任，市场监管这个弱爆了的部门担得起这个职责吗？！

【说理型】请问一个基层派出所多少执法力量？一个基层市场所几个执法人员？各自又有多少职责条款？哪条规定未发现重大治安隐患而追公安机关责了？机构改革重组后，基层市场所人员几乎没有增加，但是职责是把工商、食药、质监等多方面职能叠加在一起了，请问力量是增强了还是削弱了？从专业的角度说，这么多职能揉和到一起，没有专业培训，没有进修学习，只能以工代学，白天上班忙着上面下发的各种专项、通知指示、夜里加班充电学习，孩子都说不要我了，你这里上来就要追责，请你换位思考一下，真正到最基层静下来调研（挂职）一年半载，过一段时间再下定论好吗？

……

或许还有其他种种，但已经够了。

正值全国市场监管系统对刑法修正案（草案）热议之际，今年推迟播出的315晚会昨天晚上正式播出了。

315晚会曝出“汉堡王用过期面包做汉堡，鸡腿排保质期随意改”严重问题。推演一下，假如此时此刻，前述《刑法修正案（十一）》已经通过并施行，汉堡王食品安全问题，央视一报天下皆知，典型的“未及时发现重大食品安全隐患”呀！

市场监管各个业务群里瞬间又“活跃”起来：

——如果未发现食品安全隐患入刑的话，一个晚会下来，监管人不止是流血流汗，估计还要流泪了。

——如果入刑，这场晚会播出后，第一要紧的不是出现场查处食品违法了，而是赶快抢在监察委员会找到你之前去投案自首了。估计监察委门口当晚会挤爆的。

——入刑好啊，直接打报告给编委办，请求增加人员编制，没有编制，给“辅警”指标也可。如果编委办拒绝，出了事编委办连坐！

——法律不强人所难。所谓及时，尚无明确解释。如果10天内发现重大食品药品安全隐患算及时，那在第30天发现就一定不是及时了，如果第30天发现并报告，监管人员相当于成功举报自己！不如就当没发现，只要隐患不转化为危害后果，也许隐患还有不被发现的可能？法律不能太逼迫呀！

……

市场监管人员“诙谐幽默”的言语，透露出来的都是无奈呀！

以上，也只是感慨而已！

然而，认真对照《食品安全法》《药品管理法》的规定，从法理角度审视“未及时发现重大食品药品安全隐患”入罪，无疑存在法理上的悖论。

一、“未及时发现重大食品安全隐患“并未在《食品安全法》规定有法律责任

食品安全监管人员的法律责任规定在该法的第144条、第145条、第146条，认真对照后发现，《食品安全法》未规定食品安全监管人员具有“及时发现重大食品安全隐患”的法律义务，更多规定的是“消除食品安全隐患”，当然也没有将“未及时发现重大食品安全隐患”作为违法行为。

《食品安全法》第一百四十四条规定：违反本法规定，县级以上人民政府食品安全监督管理、卫生行政、农业行政等部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分；造成严重后果的，其主要负责人还应当引咎辞职：（一）隐瞒、谎报、缓报食品安全事故；（二）未按规定查处食品安全事故，或者接到食品安全事故报告未及时处理，造成事故扩大或者蔓延；（三）经食品安全风险评估得出食品、食品添加剂、食品相关产品不安全结论后，未及时采取相应措施，造成食品安全事故或者不良社会影响；（四）对不符合条件的申请人准予许可，或者超越法定职权准予许可；（五）不履行食品安全监督管理职责，导致发生食品安全事故。

《食品安全法》第一百四十五条规定：违反本法规定，县级以上人民政府食品安全监督管理、卫生行政、农业行政等部门有下列行为之一，造成不良后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）在获知有关食品安全信息后，未按规定向上级主管部门和本级人民政府报告，或者未按规定相互通报；（二）未按规定公布食品安全信息；（三）不履行法定职责，对查处食品安全违法行为不配合，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。

《食品安全法》第一百四十六条规定：食品安全监督管理等部门在履行食品安全监督管理职责过程中，违法实施检查、强制等执法措施，给生产经营者造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

二、“未及时发现重大药品安全隐患”同样未在《药品管理法》规定有法律责任

药品安全监管人员的法律责任规定在该法第147条、第148条、第149条，认真对照后发现，《药品管理法》未规定药品安全监管人员具有“及时发现重大药品安全隐患”的法律义务，当然也没有将“未及时发现重大药品安全隐患”作为违法行为。该法第149条第（三）项规定了“未及时发现药品安全系统性风险，或者未及时消除监督管理区域内药品安全隐患，造成严重影响”的法律责任，但“重大药品安全隐患”与“药品安全系统性风险”并不完全等同，系统性风险指整体性的风险，而重大药品安全隐患，不仅仅包括整体性的重大隐患，也包括个体性的重大隐患，不仅仅是面上的重大隐患，也可能是点上的重大隐患，其涵盖范围远超系统性风险。

《药品管理法》第一百四十七条规定：违反本法规定，药品监督管理部门有下列行为之一的，应当撤销相关许可，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）不符合条件而批准进行药物临床试验；（二）对不符合条件的药品颁发药品注册证书；（三）对不符合条件的单位颁发药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证。

《药品管理法》第一百四十八条规定：违反本法规定，县级以上地方人民政府有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级、撤职或者开除处分：

（一）瞒报、谎报、缓报、漏报药品安全事件；

（二）未及时消除区域性重大药品安全隐患，造成本行政区域内发生特别重大药品安全事件，或者连续发生重大药品安全事件；

（三）履行职责不力，造成严重不良影响或者重大损失。

《药品管理法》第一百四十九条规定：违反本法规定，药品监督管理等部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）瞒报、谎报、缓报、漏报药品安全事件；（二）对发现的药品安全违法行为未及时查处；（三）未及时发现药品安全系统性风险，或者未及时消除监督管理区域内药品安全隐患，造成严重影响；（四）其他不履行药品监督管理职责，造成严重不良影响或者重大损失。

三、《刑法修正案（十一）（草案）》中食品药品监管渎职罪规定的其他情形

如“瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件”、“对发现的严重食品药品违法行为未及时查处”、“对不符合条件的申请准予许可”虽非与《食品安全法》《药品管理法》的规定完全对应，如《食品安全法》无“漏报”规定，但其他都具有或多或少的直接关联性，而“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”却没有。

综上分析可见，《食品安全法》《药品管理法》作为我国食品药品监管的基本大法，且均为近几年新出台或者新修订的法律，都未对食品药品监管人员设定“及时发现重大食品药品安全隐患”的法律义务，更没有规定相应的法律责任，也就是说，依据上述两法的规定，食品药品监管人员即便出现“未及时发现重大食品药品安全隐患”情形，也不构成行政违法。

将一个不构成行政违法的行为，直接规定为刑事犯罪，是否存在法理悖论？

孟子曰：挟泰山以超北海，是不能也，非不为也！

《甄嬛传》中皇后娘娘喊：臣妾做不到啊！

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