（2019）陕01刑终666号

原公诉机关西安市未央区人民检察院。

上诉人（原审被告人)黎某，男，1962年3月19日出生，汉族，大学文化，原西安市质量技术监督局稽查总队（以下简称稽查总队）总队长，稽查总队案件审理委员会（以下简称案审会）主任委员，户籍地西安市莲湖区，住西安市，2017年4月12日因涉嫌玩忽职守罪被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，2019年2月11日被取保候审。

辩护人裴相蓉、郭志斌，陕西明萌律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)辛某某，男，1967年3月10日出生，汉族，大学文化，长，案审委委员，户籍地西安市莲湖区，住西安市楼104，2017年4月12日因涉嫌玩忽职守罪被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，2018年12月11日被取保候审。

指定辩护人田宁辉、袁伟，陕西济维律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)何某某，曾用名何俊安，男，1965年7月24日出生，汉族，大学文化，长，案审委副主任委员，户籍地西安市新城区，住西安市楼2门洞301，2017年4月12日因涉嫌玩忽职守罪被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，2018年11月11日被取保候审。

辩护人李宁，陕西力德律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)崔某某，曾用名崔令军，男，1974年5月20日出生，汉族，大学文化，原稽查总队稽查二科科长，户籍地西安市莲湖区，住西安市莲湖区，2017年4月12日因涉嫌玩忽职守罪被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，2018年11月11日被取保候审。

指定辩护人边社平、宋芸芸，（实习），陕西金镂律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)毛某某，曾用名毛林科，男，1974年10月28日出生，汉族，大学文化，原稽查总队稽查八科科长，户籍地西安市莲湖区，住西安市，2017年4月12日因涉嫌玩忽职守罪被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，2018年10月11日被取保候审。

指定辩护人陈光临、刘鑫，（实习），陕西正宜律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)欧某某，男，1972年5月22日出生，汉族，大学文化，原稽查总队八科主任科员，住西安市碑林区，2017年4月12日因涉嫌玩忽职守罪被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，2018年9月11日被取保候审。

辩护人姜宗起、吴迎斌，陕西汉典律师事务所律师。

西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院起诉书指控的黎某、辛某某、何某某、崔某某、毛某某、欧某某等被告人犯玩忽职守罪一案，于2018年9月5日作出（2017）陕0112刑初1388号刑事判决。宣判后，黎某等六被告人不服，提出上诉。

本院受理后，作出（2018）陕01刑终758号刑事裁定,发回西安市未央区人民法院重新审判。西安市未央区人民法院重新组成合议庭，于2019年7月25日作出（2019）陕0112刑初127号刑事判决。宣判后，黎某等六被告人不服，再次提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料、讯问上诉人、听取各辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，1、2015年10月12日，群众电话举报地铁三号线使用存在质量问题的电缆。××队××队长何某某批准，稽查八科执法人员毛某某和欧某某对位于保税区XX路的深圳奇信建设集团股份有限公司地铁三号线9标段项目工地进行检查，现场发现待用电缆一盘。缆身及产品合格证标注：“制造商：陕西奥凯电缆有限公司、型号：WDZB-YJE23、规格：3x95+2x50、额定电压：0.6/1KV、长度：760m、执行标准：GB/T19666-2005；GB/T12706.1-2008、制造日期：2015年9月27日”。毛某某、欧某某现场对电缆抽样并送检。经西安市产品质量监督检验院检测，该盘电缆质量不符合国家标准。经查，该盘电缆货值64,600元。

2015年10月16日，××队××队长何某某审批，作立案查处。毛某某、欧某某在案件调查终结报告中提出了行政处罚意见，但未提出将涉嫌生产销售伪劣产品犯罪移送公安机关的意见建议。2015年11月2日，××队××队长黎某主持召开案审会，副总队长辛某某、何某某等人参加，毛某某列席。案审会上，稽查总队法制科科长牛某提出此案是否移送公安机关处理，黎某认为不符合移送条件不予移送，副总队长辛某某、何某某均未表示反对。

案审会作出决定：（1）责令奥凯公司停止生产、销售不符合国家标准的电力电缆；（2）没收违法所得3,800元，罚款66,200元。2015年11月2日，稽查总队向奥凯公司出具《行政处罚告知书》；11月9日，送达《行政处罚决定书》。奥凯公司于当日缴纳罚款，11月16日该案结案。11月19日，稽查总队向杨凌区质监局以传真方式发送《案件通报书》通报了案件情况。

2、2015年11月12日，根据群众电话举报，××队××队长辛某某批准，稽查二科执法人员崔某某、段某某对位于本市未央区××环××街转盘的中铁四局建设装潢安装工程有限公司地铁三号线项目部工地进行检查，现场发现待用电缆一盘。缆身及产品合格证标注：“制造商：陕西奥凯电缆有限公司、规格型号：WDZBN-YJE23、3x170+1x35、额定电压：0.6/1KV、长度：298m、执行标准：GB/T19666-2005；GB/T12706.1-2008、制造日期：2015年10月20日”。崔某某等对电缆抽样并送检。经西安市产品质量监督检验院检测，该盘电缆质量不符合国家标准。经查，该盘涉案电缆货值16,986元。

11月27日，经辛某某审批，作立案查处，同日，当崔某某再次前往项目工地时发现被抽样电缆已经不在工地现场，施工方现场负责人解释电缆已被奥凯公司拉走。2016年2月1日，黎某主持召开案审会，辛某某等人参加，崔某某列席，案审会作出决定：（1）责令奥凯公司停止销售不符合国家标准的电力电缆；（2）对奥凯公司罚款33,972元；（3）向杨凌示范区质量技术监督局发函通报奥凯公司的违法生产行为。2016年2月18日，稽查总队向奥凯公司出具《行政处罚告知书》；2月22日，送达《行政处罚决定书》。奥凯公司于当日缴纳罚款，2月25日结案。但崔某某未按照案审会的决定，向杨凌示范区质监局发函通报奥凯公司违法生产行为。

3、2015年11月17日，根据群众电话举报，××队××队长辛某某批准，崔某某带领临聘人员吴正增，再次前往中铁四局建设装潢安装工程有限公司项目部工地进行检查，现场发现待用的奥凯公司产电缆三盘。规格型号为：WDZBN-YJE23 0.6/1kV 4×25+1×16型电力电缆、WDZB-YJE23  0.6/1kV  4×50+1×25型电力电缆（长度1458米）、WDZB-YJE23  0.6/1kV  5×10型电力电缆。崔某某现场抽样并送检，经西安市质监检验院检测，其中 WDZB-YJE23  0.6/1kV  4×50+1×25型电力电缆质量不符合国家安全标准，该盘电缆货值77,274元，其他两个型号的电缆检验结果为合格。

12月1日，经辛某某审批同意，作立案查处。崔某某在该案调查终结报告中提出行政处罚意见，但未提出将涉嫌生产销售伪劣产品犯罪移送公安机关的意见建议，也未对涉案电缆依法提出处理意见。

在2016年2月1日案审会上，对崔某某调查的第二起奥凯电缆案件进行审议。稽查总队法制科科长牛某提出此案是否移送公安机关处理，黎某认为不符合移送条件不予移送，辛某某未表示反对。

案审会作出决定：（1）责令奥凯公司停止销售不符合国家标准的电力电缆；（2）罚款77,274元；（3）向杨凌示范区质量技术监督局发函通报奥凯公司的违法生产行为。2016年2月18日，稽查总队向奥凯公司出具了《行政处罚告知书》，2月22日送达《行政处罚决定书》。奥凯公司于当日缴纳罚款，2月25日结案。但崔某某未按照案审会的决定，向杨凌示范区质监局发函通报奥凯公司的违法生产行为。

陕西奥凯电缆有限公司生产、销售不符合国家标准电缆的行为已涉嫌犯罪，但崔某某、毛某某、欧某某在执法过程中未根据法律对奥凯公司涉嫌犯罪的行为提出移送司法机关立案查处的建议，崔某某未落实案审会关于向杨凌示范区质监局作出通报的决议；副总队长何某某、辛某某作为分管领导未能认真履行职责，使分管科室在查办地铁三号线奥凯公司生产销售不合格电缆案件时，未能认真执行我国刑法和质量技术监督方面的法律法规，并且在案审会上对该案不移送司法机关未提出异议；总队长黎某在案审会上则明确表示不符合移送条件，使案件未能移送司法机关。

陕西奥凯问题电缆事件曝光后，西安市××委××组XX号线的电力电缆在五个点位随机进行抽样，并送国家电线电缆产品质量监督检验中心武汉产品监督检验所进行检验，检验结果为均不符合国家安全标准。西安市人民政府决定更换地铁三号线使用奥凯公司全部电缆。陕西奥凯问题电缆给西安市地铁三号线造成了重大安全隐患，经媒体报道后在全国产生了恶劣的社会影响。

原审判决认定上述事实的证据，有案件线索移送函、指定管辖决定书、立案决定书，市政办发[2002]83号《西安市人民办公厅关于印发西安市质量技术监督局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、市编办发[2008]62号《西安市机构编制委员会办公室关于西安市质量技术监督局稽查大队机构编制的批复》、市编办函【2009】38号《西安市机构编制委员会办公室关于西安市质量技术监督局所属部分事业单位机构编制规定的复函》等文件，西安市质量技术监督局与西安市质量技术监督局稽查总队签订行政执法委托协议，参照管理机关工作人员登记表、任免文件等，西安市质量技术监督局市质监发（2013）134号文件、稽查总队案件审理制度规定，毛某某、欧某某查处陕西奥凯电缆有限公司生产、销售不符合国家标准的电力电缆案件卷宗材料、崔某某、段某某查处陕西奥凯电缆有限公司生产、销售不符合国家标准的电力电缆案件卷宗材料、崔某某、段某某查处陕西奥凯电缆有限公司生产、销售不符合国家标准的电力电缆案件卷宗材料，央视新闻频道《新闻1+1》等媒体报道，国家市场监督管理总局（质检办监函（2017）285号）《质检总局办公厅关于开展电线电缆生产企业专项监督检查工作的通知》、国家电缆质量检验中心检测报告；西安市××队二科工作人员段某某、法制科科长牛某，奥凯公司经理赵某某、副总经理韩某某、王某某、深圳奇信建设集团股份有限公司西安地铁三号线现场生产经理吕某某、中铁四局建设安装工程有限公司员工王某甲等人的证言；被告人黎某、辛某某、何某某、崔某某、毛某某、欧某某等人的供述及户籍证明。

据此，原审法院认为，被告人黎某、辛某某、何某某、崔某某、毛某某、欧某某身为行政执法人员，在查处和办理质量技术监督案件时严重不符责任，未正确履行职责，放任西安市地铁问题电缆事件发生，造成了恶劣的社会影响，六被告人的行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定的玩忽职守罪，依法应予惩处。

原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项之规定，判决：

1、被告人黎某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年又十个月。2、被告人辛某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年又八个月。3、被告人何某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年又七个月。4、被告人崔某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年又七个月。5、被告人毛某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年又六个月。6、被告人欧某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年又五个月。

上诉人黎某上诉辩称,一审判决错误认定稽查总队对刑事案件具有移送职责，上诉人在案审会上就奥凯案发表的个人意见不能作为不认真履行职责的依据和证据；稽查总队在奥凯案办理过程中全面履行了监管职责；稽查总队案审会的讨论意见与奥凯案未移送所造成的后果之间没有法律上的直接因果关系，对我做出的有罪判决，违反法律、法规的规定，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，宣告上诉人无罪。

其辩护人辩称，上诉人黎某不存在严重不负责任的行为且奥凯电缆未能移送司法机关非因黎某原因造成，稽查总队是受市质监局的委托，从事案件调查查处的承办机构，非法定的质量技术监督部门，奥凯案件系市质监局未履行《审理规定》的程序规定，导致案件未能移送司法机关，上诉人黎某履行了总队长职责，故黎某本人不应被追究刑事责任。上诉人黎某的行为与“奥凯电缆事件”危某某结果之间不存在法律意义上的因果关系。综上，上诉人黎某履行了职责，且在会上提出的不予移送意见与“奥凯电缆事件”的危某某结果无法律意义上因果关系，故黎某的行为不构成玩忽职守罪。

上诉人辛某某及其辩护人辩称，《行政处罚法》明确了稽查总队没有对涉嫌犯罪案件的移送职责，稽查总队案审会在审理奥凯电缆案件过程中不存在严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的情况，稽查总队案审会对奥凯电缆没有提出移交司法的建议与奥凯公司之后造成恶劣社会影响没有直接因果关系。请求二审法院宣告上诉人无罪。

上诉人何某某上诉辩称，原审判决没有查清稽查总队系受委托执法的事业单位，没有移交案件的法定资格和法定授权，原判认定上诉人构成犯罪缺乏依据，原判没有针对上诉人及辩护人发表的辩护观点，做出任何正面回应。请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。

其辩护人辩称，被告人何某某所在单位并非行政执法主体，无移交司法机关的法定义务，被告人何某某个人更不应当承担该义务。各被告人在开会研究案件时立足于最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定,涉案电缆不符合该规定的移送标准，奥凯电缆事件经过媒体报道产生的社会影响更是被告人何某某等人无法预见的。本案涉案的产品生产者即便是构成犯罪，也不能据此认定何某某有罪。希望二审法院宣告何某某无罪。

上诉人崔某某上诉辩称，其按照法律法规及办案流程操作，履行了法定职责。原判事实不清、证据不足，错误地拼接毫无效力的证据判案，恳请二审法院结合本案事实，全面审查案件事实，改判上诉人无罪。其辩护人辩称，上诉人崔某某未涉嫌玩忽职守罪，本案立案、起诉、审判程序错误，应宣告崔某某无罪；原审判决认定崔某某不作为行为与危某某后果之间存在刑法上的因果关系严重错误，与客观事实不符，缺乏合理逻辑推理；原审判决未适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款的规定，属于适用法律错误。

上诉人毛某某上诉辩称，提出移送司法机关的建议和意见是案件审理机构的职权，不是办案人的职责，作为办案人员，调查取证是主要职责，在此案中上诉人认真地履行了职责，不存在不认真履行职责的情况。本案造成恶劣社会影响与上诉人查处奥凯公司行政案件没有因果关系，完全是奥凯公司生产销售问题电缆及施工单位采购产品不严、徇私舞弊造成的。恳请二审法院以法律为准绳，厘清事实真相，还上诉人清白。

其辩护人辩称,稽查总队不是提出和决定案件是否移送的主体，毛某某主要职责是对案件的调查，其并不能依据鉴定报告得出奥凯公司涉嫌犯罪的结论，其已经履行了法定职责，不存在玩忽职守行为；地铁**线的重大损失和恶劣社会影响是奥凯公司违法犯罪行为造成的，与毛某某不存在因果关系。故毛某某的行为不构成玩忽职守罪。

上诉人欧某某上诉辩称，其已经履行了自己的行政执法职责，案件移送司法机关的建议是稽查总队案审办的职责非案件承办人的法定职责，且本案属于案审会集体讨论决定而导致的行政执法过错案件，上诉人不承担过错责任。综上，上诉人欧某某的行为不构成犯罪。

其辩护人辩称，上诉人欧某某已经依法履行了自己的行政执法职责，提出行政违法案件移交司法机关是稽查总队案审办的法定职责而非案件承办人欧某某的法定职责，上诉人欧某某等人对奥凯电缆涉嫌犯罪的行为没有提出移交司法机关的建议与奥凯公司的犯罪给社会造成的影响没有刑法意义上的因果关系。原审判决认定上诉人欧某某构成玩忽职守罪的事实和理由均不成立，应宣告欧某某无罪。

经审理查明，原审判决认定上诉人黎某、辛某某、何某某、崔某某、毛某某、欧某某犯玩忽职守罪的事实是清楚、正确的，据以认定上述事实的证据均经原审法院庭审举证质证，二审期间，各上诉人及其辩护人亦未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实及证据，予以确认。

本院认为，上诉人黎某、辛某某、何某某、崔某某、毛某某、欧某某，身为受委托从事公务的行政执法人员，在查处和办理质量技术监督案件时严重不负责任，未正确履行职责，造成了恶劣的社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪。

针对各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：

1、稽查总队是根据西安市人民政府相关文件依法设立管理公共事务的事业单位，西安市质量技术监督局根据《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规规定，委托稽查总队在辖区内实施行政处罚，黎某等六上诉人均系稽查总队具有行政执法资格的工作人员。

根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，黎某等六上诉人的身份符合渎职罪的主体要件。

2、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、国家质量监督检验检疫总局《质量技术监督行政处罚案件审理规定》等行政法律法规及西安市质量技术监督局《关于做好行政执法中涉嫌犯罪案件移送工作的通知》的规定，质量技术监督部门设立行政处罚案审会，负责对立案查处的行政处罚案件进行集体审理，案件审理实行少数服从多数的原则；质量技术监督部门案件承办机构在依法查处违法行为过程中，对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报本单位案审会审理；案件承办机构未提出移送的案件，在案件审理中认为案件可能涉嫌犯罪的，应当提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报本单位主要负责人审查，作出批准移送或不批准移送的决定。

上诉人毛某某、欧某某在行政执法过程中，发现奥凯公司合同价值64,600元的电缆质量不符合国家标准，上诉人崔某某在行政执法过程中，发现奥凯公司合同价值16,986元、77,274元的电缆质量不符合国家标准，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、一百四十九条第二款的规定，奥凯公司的行为已经涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪。

黎某等六上诉人明知奥凯公司提供给西安地铁三号线的电缆不符合国家标准，涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，上诉人毛某某、欧某某、崔某某违反相关法律法规的规定，案件查办终结后没有提出将奥凯公司移送公安机关的处理意见；上诉人辛某某、何某某作为分管领导及稽查总队案审会委员，未能严格履行职责，在案件审理过程中，没有对涉嫌犯罪的违法行为提出移送公安机关的意见，而同意将该案进行行政处罚；上诉人黎某作为稽查总队的负责人及案审会主任委员，未能严格执法，没有决定将奥凯公司涉嫌犯罪的违法行为移送公安机关或上报委托机关，而是决定进行行政处罚，且在作出行政处罚决定后，未能督促、执行案审会作出的“责令奥凯公司停止销售不符合国家标准的电力电缆”行政处罚的决定，致使奥凯公司生产的伪劣产品持续用于西安地铁三号线上。故黎某等六上诉人的行为，均属渎职行为。

3、中央电视台《新闻1＋1》栏目等多家知名媒体，相继报道、转载西安地铁三号线使用奥凯公司劣质电缆后，引发社会公众对西安地铁三号线工程安全性、可靠性的质疑，严重损害了政府公信力。鉴于西安地铁三号线使用奥凯公司生产的问题电缆存在重大安全隐患，西安市人民政府决定更换了地铁三号线使用的全部奥凯电缆。奥凯电缆事件的发生，在全国范围造成恶劣社会影响，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

4、玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

虽然造成奥凯电缆事件发生的原因是多方面的，奥凯公司生产不合格电力电缆并提供给施工单位是造成奥凯电缆事件的主要原因，建设、施工、监理等单位把关不严也是造成奥凯电缆事件的重要原因，但六上诉人作为市XX队的执法人员，承担辖区内查处生产假冒伪劣商品的违法行为的职责，具有将监管范围内涉嫌刑事犯罪的案件移送公安机关的责任。

黎某等六上诉人对依法查处的奥凯公司生产、销售伪劣产品的行政案件，没有按照相关行政法律法规及西安市质量技术监督局《关于做好行政执法中涉嫌犯罪案件移送工作的通知》的规定，提出将涉嫌犯罪的违法案件移送公安机关的意见或直接移送公安机关，导致不符合国家标准的奥凯电缆持续使用在西安市地铁三号线，亦是造成恶劣社会影响，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的原因之一。