上诉人（一审被告）北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。

法定代表人刘立新，局长。

委托代理人马军光，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。

委托代理人蔡锟，北京达晓律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）北京丘比食品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区雁栖北一街3号。

法定代表人管建国，董事长。

委托代理人续明，北京市大地（青岛）律师事务所律师。

委托代理人许方辉，北京市大地律师事务所律师。

一审第三人北京华联综合超市股份有限公司安贞分公司，住所地北京市朝阳区安贞西里五区4号。

负责人彭舸，总经理。

上诉人北京市朝阳区市场监督管理局（因机构改革，原北京市朝阳区食品药品监督管理局的职责由新组建的北京市朝阳区市场监督管理局承继）因食药监管行政处罚一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人北京市朝阳区市场监督管理局（以下简称朝阳区市场监管局）的委托代理人马军光、蔡锟，被上诉人北京丘比食品有限公司（以下简称丘比公司）的委托代理人续明、许方辉到庭参加诉讼，一审第三人北京华联综合超市股份有限公司安贞分公司（以下简称华联超市安贞店）经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原北京市朝阳区食品药品监督管理局（以下简称原朝阳区食药局）于2017年7月12日作出（京朝）食药监食罚[2017]290650号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），认定华联超市安贞店于2017年4月21日至6月20日销售了包括丘比公司生产的丘比果酱在内的7种混有异物的食品，食品货值金额52.9元，违法所得52.9元。有部分混有异物的食品，华联超市安贞店不能提供该产品的食品出厂检验合格证或者其他合格证明。该店的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第（六）项的规定，即“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项的规定，对华联超市安贞店给予如下处罚：1.没收违法所得52.9元；2.罚款80000元。

丘比公司不服，诉至一审法院，请求撤销原朝阳区食药局作出的《行政处罚决定书》。 

一审法院经审理查明：2017年4月23日，举报人通过电话举报其于2016年4月21日在华联超市安贞店购买的丘比菠萝果酱混有异物。2017年4月24日，经批准，原朝阳区食药局对举报事项立案调查，此后对包括举报食品在内的多起同类案件决定合并立案调查。同日，原朝阳区食药局向举报人收集了购物小票及其举报的产品实物。举报人提供的购买产品为丘比公司于2016年7月25日生产的丘比香橙果酱。鉴于举报人提交的食品与举报食品不同，当日，原朝阳区食药局对举报人进行了询问，举报人表示在华联超市安贞店处购买的是丘比香橙果酱，举报时反映的丘比菠萝果酱是在别处买的，由于都是丘比果酱所以记混了。2017年4月25日，原朝阳区食药局对华联超市安贞店进行现场检查，现场检查了包括丘比果酱在内的并案处理涉及的食品并要求该店提供相应证照和进货查验记录等材料，华联超市安贞店按要求提供了部分材料。2017年6月26日、2017年6月27日，原朝阳区食药局对华联超市安贞店委托代理人进行询问调查。该店委托代理人认可包括丘比香橙果酱在内的共七种食品均由该店经销且混有异物，以及部分食品不能提供供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。2017年6月27日，原朝阳区食药局向华联超市安贞店送达《听证告知书》，告知其涉嫌经营混有异物的食品；未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明、未按规定建立并遵守进货查验记录制度，其行为违反了《食品安全法》第三十四条第（六）项和第五十三条第一款、第二款的规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项、第一百二十六条第一款第（三）项的规定，拟对华联超市安贞店进行如下处罚：1.警告；2.没收违法所得52.9元；3.罚款7万元（含）-8万元（含）。根据相关法律规定，该店有权要求听证。此后，原朝阳区食药局出具《案件调查终结报告》并经过内部合议，于2017年7月12日作出被诉《行政处罚决定书》和（京朝）食药监食责改[2017]290005号《责令改正通知书》、《行政处罚缴款书》，并向华联超市安贞店送达。华联超市安贞店已履行了缴纳罚款的义务并从经销商的货款中扣除，经销商亦向丘比公司进行了追偿并获得相应款项。

案件审理中，一审法院经审查发现丘比公司提交的被诉《行政处罚决定书》的内容与原朝阳区食药局提交的不一致，经向原朝阳区食药局核实，原朝阳区食药局表示丘比公司提交的《行政处罚决定书》已因发现存在内容的遗漏进行了补正并直接从华联超市安贞店处替换，替换时未重新要求华联超市安贞店签署送达回证。对于上述情况华联超市安贞店未予认可。

一审法院认为，被诉行政处罚决定存在丘比公司、原朝阳区食药局提交版本内容不同的问题。尽管原朝阳区食药局对此作出了解释说明，但由于行政处罚决定的受送达人并未认可原朝阳区食药局陈述的情况，且该局不能提交其他证据予以佐证，故对原朝阳区食药局所作的说明一审法院难以采信。本案被诉的行政处罚决定的内容以丘比公司向一审法院提交的书面载体为准。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。据此，与行政行为有利害关系是衡量行政诉讼原告主体资格的标准。本案中，丘比公司基于民事合同关系承担被诉行政处罚决定确定的罚款义务，该事项并非基于行政规范产生的义务，不能成为原告具有主体资格的理由。本案的关键在于原朝阳区食药局在被诉行政处罚决定中对丘比公司生产的丘比香橙果酱所作的“混有异物”的事实认定是否影响了丘比公司的权利义务。考察被诉行政处罚决定的内容，考虑到该决定的相对人虽为食品销售商，但决定中有对食品生产者即丘比公司生产的商品违反《食品安全法》规定的认定内容，违法性的评价势必对生产者的权利义务产生一定实际影响。因此，从充分保证诉讼权利的角度出发，本案应认定丘比公司具有原告主体资格，但其作为原告能主张的权利范围应区别于行政处罚的直接相对人。

依据《食品安全法》第六条第二款的规定，原朝阳区食药局是朝阳区范围内承担食品药品监督管理职责的行政机关。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。本案违法行为发生地位于朝阳区，因此，原朝阳区食药局作为食品药品监督行政主管部门，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。

综合丘比公司和原朝阳区食药局的诉讼意见，本案的争议焦点在于原朝阳区食药局认定丘比公司生产的涉案“丘比香橙果酱”构成“混有异物”，调查是否充分、认定依据是否充分及其执法程序是否适当。因此，此案的审理涉及对《食品安全法》第三十四条第（六）项规定中“混有异物”的理解和食品安全执法中应采取何种适当程序保障生产商程序权利问题。

一、关于对法律规定中“混有异物”的理解。

本案中，原朝阳区食药局作出被诉行政处罚决定认定了丘比公司生产的“丘比香橙果酱”混有异物，属于违反《食品安全法》第三十四条第（六）项中规定的食品。“混有异物”的概念在该法文本中并无明确解释，因此，食品安全执法中应结合立法本意并考虑食品生产、流通等流程环节的实际流转情况，综合合理因素予以理解判定。对此一审法院认为，从《食品安全法》第三十四条的规定看，该条采取列举方式罗列了十一种禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品。首先，从文义上分析，均涵盖生产经营的相关产品可能危害人体健康的含义。原朝阳区食药局作出处罚决定直接适用的该条第（六）项，其内容规定为“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，上述规定中并列描述的违法行为种类亦均含有食品危害身体健康安全的含义。其次，从食品生产、加工、流通的环节分析。食品生产过程中从最初原料到加工成可食用的食品，其间涵盖原料采集、存储、物流、加工、包装等诸多环节，客观上食品中混有异物可能由食品原料混入、接触人员混入、设备设施混入、环境卫生导致等多种因素引发。将上述法律规定中的“异物”解释为一切所谓异物的禁止混入并非尊重现实的理性理解。第三，从立法宗旨分析，食品安全立法的本意是保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。仅从词义上看，“异”有不相同之义，“异物”含有不应存在而存在，不应进入而进入的语义。但综合考察《食品安全法》的立法本意，上述法律规定中的“混有异物”应是指食品中混有与食品属性不同、影响食品质量安全且可能对人体健康造成伤害的物质。比如卫生不达标混入的生物类异物、接触人员混入的毛发类异物等等。如果是食品原料本身的物质应是按照食品生产加工工艺要求不能混入的物质。

二、关于食品安全执法中，“混有异物”的认定标准和方式。

如前所述，食品在加工过程中可能在诸多环节出现“异物混入”的可能，因此食品安全执法中对所谓“异物”的判定不能简单一概而论，更不能简单化地仅凭借感官观察即判断形成结论，而是应根据不同情况分类区别对待。首先应该说明的是，行政审判中法院应肯定也尊重食品安全行政执法人员享有的判断权，认可行政执法人员可以结合食品属性、配料成份，依托于执法中形成的专业知识、执法经验，凭借感官对食品中出现的“异物”作出符合普通常识的执法判断。但显然行政执法中的判断标准应不同于社会公众的普通常识判断，而应根据《食品安全法》第三十四条第（六）项规定的立法本意，结合食品配料表中的食品原料属性及食品本身属性、加工工艺流程等因素综合判断“混有异物”的违法事实能否成立。一审法院认为，对食品中发现的“异物”进行初步、必要的属性判断，是食品安全执法中直接决定能否构成前述法律规定的违法事实的必要基础。其初步判断至少应涵盖感官判断下异物的属性、异物混入的来源、食品加工工艺、是否构成法律规定中的“异物”，必要时应启动鉴定程序进行深入调查核实。

三、关于对此类执法程序设置合理性的认识。

行政执法活动应遵循法定程序。本案中，原朝阳区食药局在以华联超市安贞店为行政处罚相对人的执法程序中，依照行政处罚的法定程序履行了法定步骤和环节，行政处罚的程序并无不当。丘比公司作为涉案食品的生产商并不享有《行政处罚法》规定的行政处罚相对人应享有的陈述、申辩等程序性权利。但一审法院认为，由于行政处罚决定中涉及对丘比公司生产食品违法性的认定，为查清案件事实，准确适用法律，保证收集的定案证据的完整性、真实性和证明效力，行政执法机关应赋予食品生产商就其生产食品涉嫌违法定性的陈述、申辩权利。该程序的设置并非法定要求，但由于未给予生产商相应权利，导致事实认定不清的法律后果，应由行政机关承担。

综合以上分析，一审法院认为，本案中原朝阳区食药局执法人员仅通过对“丘比香橙果酱”实物的肉眼观察，发现瓶底部明显有一黑色点状物质，并未进行开瓶检查。但结合丘比公司提交的证据可判定，无论从香橙果酱包装用瓶、配料中的胡柚皮、白砂糖等因素考虑，均存在出现黑色点状物质的可能性。显然，原朝阳区食药局的执法调查并未开瓶排除黑色点状物质可能存在于瓶体的可能性，也没有结合配料的属性及果酱生产加工工艺的国家标准对果酱中出现黑色点状物质是否属于合理范畴进行分析判断，在执法程序中也未以合理方式向丘比公司开展调查，未出于查明案件事实的需要给予丘比公司就涉案食品涉嫌违法的定性陈述、辩解的权利，即迳行作出“混有异物”的事实认定。该局作出的涉案“丘比香橙果酱”的事实认定证据不足、法律适用错误。鉴于被诉行政处罚决定中的没收违法所得和罚款的处罚内容具有不可分性，一审法院依法予以整体撤销。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决撤销原朝阳区食药局于2017年7月12日作出的《行政处罚决定书》。

朝阳区市场监管局不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：

一、一审判决对法律规定中“混有异物”的理解错误。1.“与食品属性不同”不应成为认定“混有异物”的构成要件。“与食品属性不同”隐含的前提是判断异物的属性，但判断异物的属性通常不具有现实性。因为很多异物经过加工后，已经失去了原来的物理性状，导致无法推知其是何物，即使鉴定也无法判断。而且从《食品安全法》第三十四条第六项的规定来看，判断异物的属性也没有必要。因此对混有异物的判断而言，只要能够通过外在感官确认该异物与食品正常的感官性状所体现之应有之物存在明显差异即可，而并非必然要进一步确定其属性，并进而判断是否“与食品属性不同”。2.“影响食品安全且可能对人体健康造成伤害的物质”不应成为混有异物的构成要件。首先，从文义上看，“影响食品安全且可能对人体健康造成伤害的物质”是指食品的安全质量存在问题。从《食品安全法》第三十四条第六项的规定来看，并未规定混有异物、感官性状异常的食品必须存在质量问题才能处罚。且该项规定与该条第一项、第二项之“禁止生产有毒有害食品”的规定相互独立，可见混有异物与在食品中添加有毒有害物质属于不同的违法行为，应受到不同法律条文的规制。因此，一审法院将混有异物、感官性状异常的食品和存在安全质量问题的食品予以等同缺乏法律依据。其次，从规范的目的来看，食品监管的目的不仅在于保证食品的质量安全，还包括保证食品的品质和良好的食品生产经营秩序的建立。对违反食品生产经营过程控制的处罚并不以可能对人体健康造成伤害的食品质量问题作为判断条件。而食品中混有异物，多是由于生产过程未达到法律、法规和食品安全标准所规定的原料和过程控制要求所造成的。再次，从实务中的执行标准看，本案中丘比香橙果酱（170g/瓶）标称的执行标准GB/T22474-2008《果酱》5.2“感官要求”中规定，“滋味与口感”项目应达到“正常视力下无可见杂质，无霉变”的要求。与其并列的是项目有色泽、组织状态等。可见，关于涉案产品执行标准中感官项目提出的要求并未涉及食品质量安全问题。3.“混有异物”应当根据食品的执行标准进行判断，当食品中出现根据该标准不应出现的物质时，无论该物质属性是否系配料中带入，均构成“混有异物”。首先，食品原料中存在的杂质，当食品的执行标准中不允许出现时，该杂质已构成食品成品中的“异物”。食品生产经营者对某一食品执行标准的承诺，包含对该食品成品的外在形态与感官性状的承诺，其应当确保其设备、工艺流程、储存条件等能够满足实现前述承诺。当食品原料中的杂质在食品成品中不应出现时，食品生产者应在生产中进行挑拣剔除。否则，食品的执行标准将失去执行力，食品在生产经营过程中的流程安全保障也将成为泡影。其次，异物属于何种物质不构成认定异物的障碍。在实践中，我国的检测机构亦不具备鉴定鉴别异物是何种物质的手段与标准。甚至，在很多食品配料的国家标准中，也都无法明确该配料中杂质的性质。

二、一审判决关于行政执法中“混有异物”的认定标准和方式错误。1.判断异物的属性甚至启动鉴定程序没有必要。一是《食品安全法》第三十四条第六项关于违法产品的确认，系从结果上进行的认定，即对于霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品，并不需要对“异物混入的来源、食品加工工艺”等因素予以考虑，而仅通过外部观察辨认便能识别。从感官性状认知的角度，对于涉案食品内是否有异物并不属于专业鉴定的范畴，不属于经过鉴定才能作出判断的情况。此外，相关法律也并未规定对该类异物必须要经过鉴定来认定。上诉人作为法律授权的食药监管部门有权依职权及专业知识，对食品是否“混有异物”直接作出判断。二是本案中涉案食品标称的执行标准GB/T22474—2008《果酱》5.2，该标准是国家标准，在该标准已经对“感官性状”及“检验方法”作出了规定的情况下，上诉人根据该标准认定本涉案食品中存在不符合食品正常状态的黑色异物，方法及标准均属应当。三是本案中上诉人对涉案食品中的异物进行了必要的判断，且认定程序符合要求，充分保障了各方当事人的申辩权利。2.判断异物的属性甚至启动鉴定程序无法实现。一方面是很多异物经过加工后，已经丧失了原来的物理性状，即使有鉴定依据，因不知何物而无法选用，无法鉴定。另一方面，在当前食品安全监管现实中，还存在着大量的食品安全风险没有相应食品安全标准或者相应检验方法、检验规范的现象，食品检验因无据可依而无法进行。

三、一审判决对混有异物查处执法程序设置合理性认识错误，且根据在案现有证据，足以证明被举报的丘比香橙果酱“混有异物”。本案中，在涉案产品的处罚听证程序中，被上诉人作为生产商，亦派人作为被处罚人的代理人参与了听证，并发表了相关意见，因此，被上诉人的程序权利已实质意义上得到了保障。

综上所述，一审法院对法律规定中“混有异物”的理解、对行政执法中“混有异物”的判断标准和认定步骤的判定、对混有异物查处执法程序设置合理性的认识错误，属于认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判。

丘比公司同意一审判决，并请求依法予以维持。

华联超市安贞店经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交诉讼意见。

丘比公司在指定期限内向一审法院提交如下证据材料：略

原朝阳区食药局在法定期限内向一审法院提交如下作出被诉《行政处罚决定书》的证据和规范性法律文件依据：略

华联超市安贞店经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交诉讼意见和证据材料。

经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：

1.原朝阳区食药局提交的证据材料系在作出被诉《行政处罚决定书》前收集、调取的，调取手段合法，证据材料具有真实性及与本案具有关联性，能够证明原朝阳区食药局作出被被诉《行政处罚决定书》执法工作的基本情况。2.丘比公司提交的证据，证据1能够证明被诉《行政处罚决定书》的内容；证据2能够证明丘比公司实际承担被诉《行政处罚决定书》确定的缴纳罚款义务；证据3-14及证据16能够综合证明丘比公司生产的香橙果酱从包装用瓶、配料中的胡柚皮、白砂糖等方面均存在出现黑色点状物质的可能性。证据15与本案被诉《行政处罚决定书》的合法性审查无直接关联，一审法院不予采纳。

一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见。

经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，依据《食品安全法》和《行政处罚法》的相关规定，原朝阳区食药局作为食品药品的监督管理机关，有对辖区内的食品药品违法行为进行监督管理并作出行政处罚的法定职权。

本案中，原朝阳区食药局作出《行政处罚决定书》的依据是《食品安全法》第三十四条第（六）项，该条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。结合《食品安全法》的立法本意，上述法律规定中的“混有异物”应是指食品中混有与食品属性不同、影响食品质量安全且可能对人体健康造成伤害的物质。对于异物的判定，不能仅凭感官观察，而应结合食品配料表中的食品原料属性及食品本身属性、加工工艺流程等因素综合判断。本案中，原朝阳区食药局在接到举报人的举报后，对举报事项予以立案调查，但执法人员仅仅通过对丘比香橙果酱实物进行肉眼观察，发现瓶底部有黑色物质，但未进行开瓶检查，现没有证据显示原朝阳区食药局采用适当方式排除涉案果酱瓶底部的黑色物质是存在于包装瓶体本身的可能性或是果酱配料的可能性，也没有结合涉案果酱的加工工艺对瓶底的黑色物质是否属于合理范畴进行分析判断，即迳行作出了“混有异物”的判断，应属于认定事实不清，证据不足，法律适用错误。

关于被诉《行政处罚决定书》的审查版本以及丘比公司原告主体资格问题，本院同意一审法院的相关认定。

综上，一审法院判决撤销原朝阳区食药局作出的被诉《行政处罚决定书》并无不当，本院予以维持。朝阳区市场监管局的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人北京市朝阳区市场监督管理局负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　贾志刚

审 判 员　胡兰芳

审 判 员　张　慧

二〇一九年五月六日

法官助理　孙畅阳

书 记 员　辛　遥