中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)引发热议。其中第二十八项修改更是直接关系到承担着食品药品安全监管职责的市场监管人。
正处意见征求阶段，不少同仁纷纷表达了自己的观点。
下面是一位市场监管同仁（钱敏华）的反馈意见。
他已经在人大意见征集系统提交了意见。
经他同意，现将意见转发如下，大家一起看看，说的有理吗？
建议对《草案》第二十八条，即对刑法第四百零八条之一第一款的修改内容进行调整：
一、关于立法的正当性。
我国现行刑法的“渎职罪”一章共有37个罪名，包括“食品监管渎职罪”在内，有28个罪名以情节严重或导致重大损失为构成要件；9个罪名虽无上述要件要求，但均系社会危害较大的故意犯罪（如徇私枉法罪、私放在押人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、阻碍解救被拐卖绑架妇女儿童罪等）。
我国现行刑法的“渎职罪”一章共有37个罪名，包括“食品监管渎职罪”在内，有28个罪名以情节严重或导致现《草案》中第（三）项所指的“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”行为，属于过失，并非主观故意；且“安全隐患”亦不等同于产生危害后果重大损失为构成要件；9个罪名虽无上述要件要求，但均系社会危害较大的故意犯罪（如徇私枉法罪、私放在押人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、阻碍解救被拐卖绑架妇女儿童罪等）。
《草案》在无情节严重或导致重大损失的要件要求的情况下，将该过失行为直接入刑，既与渎职类犯罪的立法逻辑相违背，也有违过罚相当的原则，明确缺乏正当性。
二、关于监管的可行性。
市场监管体制改革后，原工商、食药、质监、价检等领域的职能整合，统一组建市场监督管理部门；又根据地方相对集中行政处罚的需要，市场监管部门还不断接收商务、教育等领域的监管执法工作。
目前，除食品药品领域之外，市场监管部门还承担着20多个业务条线的监管执法工作，涉及的执法依据包括法律21部、行政法规66部、部门规章300多部，还有大量的地方性法规、政府规章、规范性文件等，一个普通的市场监管所辖区内仅合法登记注册的市场主体就有数万户、食品生产经营主体上千户，监管执法任务艰巨和繁重；食品药品领域监管又对科技的要求较高。
实践中监管部门的执法成效普遍受到执法手段有限、检测技术落后等客观因素的制约。
另一方面，根据优化营商环境和放管服改革的需要，监管部门对于市场主体实行“双随机”监管方式，并非对市场主体实施所谓的“全覆盖”监管；对行政许可原则上采取形式审查，而非实质审查。
因此，在食品药品监管领域市场监管部门难以做到立法者所追求的深度、广度和“应知尽知”，这并非是监管部门懒政惰政，而是受当前监管体制、监管方式、技术水平等多方面客观因素所掣肘，对此立法者应当客观全面了解当前食品药品监管现状，目前的《草案》设定如此严苛的刑罚，明显脱离当前食品药品监管工作实际。
三、关于条款的适用性。
《草案》中“发现”、“及时”、“安全隐患”等内容均过于宽泛，不具有可操作性。
首先，关于“发现”，是指实际发现还是应当发现，是知晓经营者在生产经营食品就算“发现”，还是知晓经营者违法生产经营线索才算“发现”；对于执法手段和装备有限的行政机关而言，“发现”的标准若低于公安部门发现辖区内的黄赌毒涉黑涉恶犯罪的标准，是否合理。
其次，关于“及时”，对已经从事违法经营半年的经营者进行查处，是否算“及时”；若接到举报、舆情或上级交办后查处相关违法行为，是否必然属于“不及时”。
其三，关于“安全隐患”，严格来说，任何违反食品药品法律法规的行为都具有“安全隐患”；且既然是隐患，没有实际后果发生，又如何判断该隐患属于“重大”。
综上，目前的条款内容缺乏可操作性，无法为执法人员提供合理预期。
四、关于行业的推动性。
国家对食品药品安全高度重视，立法部门对食品药品领域的渎职行为进行规制无可厚非。
但是如果脱离实际、用力过猛，即使执法人员勤勉尽责履责风险仍远远超过其他行政、司法部门，若出现过失受到的处罚甚至比其他部门产生严重后果的故意犯罪更重，则只会适得其反，让广大市场监管干部畏惧、厌恶执法，让市场监管部门的执法权威受到损害，让优秀的青年人才回避市场监管部门，最终恶性循环，损害食品药品行业的持续健康稳定发展。
中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)
征求意见反馈网址：http://www.npc.gov.cn/flcaw/
