上诉人（原审被告）正阳县市场监督管理局。住所地河南省正阳县崇信路和花生路交叉口北。

法定代表人王建军，局长。

委托代理人杜坤，该局工作人员。

委托代理人张坤，河南驿城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）正阳县欢乐家园生活超市。经营场所正阳县慎西南路。

经营者张国华，男，1967年7月17日出生，汉族，住河南省正阳县。

委托代理人王庆虎，河北民盾律师事务所律师。

上诉人正阳县市场监督管理局因行政处罚一案，不服正阳县人民法院（2019）豫1724行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人正阳县市场监督管理局的委托代理人杜坤、张坤，被上诉人正阳县欢乐家园生活超市的经营者张国华及委托代理人王庆虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，原告张国华是正阳县欢乐家园生活超市的经营者，正阳县市场监督管理局于2019年7月10日对正阳县欢乐家园生活超市销售的乳酸吐司蛋糕进行了监督抽样，生产厂家邢台锦东食品有限公司。经被告委托的上蔡县状元红食品质量检测服务有限公司（以下简称状元红公司）对乳酸吐司蛋糕进行检验，状元红公司于2019年8月3日作出了No:20192497检验报告，结论为样品乳酸吐司蛋糕过氧化值项目不符合GB7099-2015《食品安全国家标准糕点、面包》要求，检验结论为不合格。该检验报告注明：“对检验结果若有异议，请于收到之日起七个工作日内以书面形式提出，逾期不予受理。”邢台县市场监督管理局于2019年8月6日向生产厂家邢台锦东食品有限公司作出刑县市监食药大队[2019]3号检验结果告知书，生产厂家于同月6日收到该检验告知书和No:20192497检验报告后，于同年8月12日向本案被告提交食品安全监督抽检复检申请书，被告于8月15日作出食品安全监督抽检复检申请受理通知书，同意受理厂家邢台锦东食品有限公司的复检申请，2019年9月2日向复检机构谱尼测试集团股份有限公司送检时，谱尼测试集团股份有限公司作出关于复检备样的拒收说明“因复检备份样品超过保质期不予受理复检”。被告于2019年8月7日向原告送达了No:20192497检验报告，原告当日向被告提交了正阳县欢乐家园生活超市营业执照、食品经营许可证、经营者身份证、正阳县华威副食店的进货清单；供货商正阳县华威副食店营业执照、食品经营许可证；生产厂家邢台锦东食品有限公司营业执照、食品生产许可证。2019年8月8日被告以原告销售的乳酸吐司蛋糕经抽样检验结论不合格，其行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项之规定为由，对原告予以登记、立案。同年9月6日，作出调查终结报告。9月24日，被告提交案委会进行集体讨论，同日，被告作出正市监食听告[2019]A18号行政处罚听证告知书，告知原告拟对其作出处罚的事实、理由、依据及处罚内容，2019年9月29日被告以2019年7月10日正阳县市场监督管理局对原告销售的乳酸吐司蛋糕进行了监督抽检，经抽样检验，乳酸吐司蛋糕中的过氧化值项目不符合GB7099－2015《食品安全国家标准糕点、面包》要求，检验结论为不合格为由作出了正市监食罚[2019]195号行政处罚决定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第四项之规定，决定对原告处以：1、没收不合格食品0.6公斤;2、没收违法所得63.9元；3、处50000元罚款；共计罚没款50063.9元。原告当日收到后，遂于2019年12月12日向本院提起行政诉讼。

一审法院认为，根据《中华人民共和国食品法》第六条第二款之规定，被告正阳县市场监督管理局享有对食品安全监督查处的职责。被告对原告作出正市监食罚[2019]195号行政处罚决定的主要依据是上蔡县状元红食品质量检测服务有限公司出具的检验报告（No:20192497）。《中华人民共和国食品安全法》第八十八条第一款规定：“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论……。”本案中生产厂家邢台锦东食品有限公司于2019年8月6日收到检验报告后，于同月12日向被告提出复检申请，被告8月15日受理复检申请后，于9月2日才将复检备份样品送至复检机构，致使复检机构以“因复检备份样品超过保质期而不予受理复检”，该乳酸吐司蛋糕是否超标因被告原因存疑，被告在复检期对原告立案调查，并以初检结论作为认定原告销售的乳酸吐司蛋糕不合格主要证据不足，依法应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告正阳县市场监督管理局于2019年9月29日作出的正市监食罚[2019]195号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告承担。

上诉人正阳县市场监督管理局不服一审判决上诉称，一、上诉人的行政处罚事实清楚，适用法律正确。被上诉人在生产经营过程中存在违法事实，上诉人于2019年7月10日对被上诉人销售的乳酸吐司蛋糕进行了监督抽样，并委托检测公司对其进行检验，检验结论为不合格，认定其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第六项之规定，最终依据该法第一百二十四条第四项之规定对被上诉人作出处罚决定。被上诉人称其履行了进货查验义务，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定免于处罚，但该条文明确规定是“可以”而非“应当”，上诉人有权根据具体案情行使自由裁量权。严格保障食品安全，严厉打击食品安全领域违法行为是市场监督管理局的法定职责，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条“生产经营”的含义是“生产”或“经营”的关系，该条规定只需满足“生产者”或“经营者”之一即可，因在大多数情况下，食品生产者和零售者是分开的，这就会导致监管部门以同时符合生产并经营的条件而适用该条规定进行处罚的难度加大，对食品的监管产生不利后果甚至漏洞，也与中央加强食品安全监管的指示精神相违背。二、原审判决认定事实错误。一审判决关于“主要证据不足”的认定是错误的，上诉人作出的正市监食罚[2019]195号行政处罚决定事实清楚，程序正当，适用法律正确，量罚适当。原具体行政行为被撤销，势必影响公共利益，放纵违法行为，与近年国家食品安全法律政策背道而驰。综上，请求撤销一审行政判决，并依法改判驳回正阳县欢乐家园生活超市原审所有诉讼请求；一、二审诉讼费由正阳县欢乐家园生活超市承担。

被上诉人正阳县欢乐家园生活超市答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审以上诉人造成复检不能并且在复检期内对被上诉人立案调查违反法定程序，违反合理性原则，并且上诉人未充分考虑《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定。一审法院撤销上诉人行政处罚决定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十八条“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营着可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随即确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。……”之规定，涉案食品的生产厂家邢台锦东食品有限公司于2019年8月6日收到检验结果告知书，2019年8月12日向上诉人正阳县市场监督管理局提出复检申请，但由于上诉人正阳县市场监督管理局送检过迟导致复检不能，且本案被上诉人正阳县欢乐家园生活超市在购进涉案食品时履行了法律规定的进货查验等义务，也能如实说明其进货来源。故上诉人正阳县市场监督管理局采用初次检验结论作出被诉行政处罚决定事实依据不足。一审法院判决撤销正市监食罚[2019]195号行政处罚决定正确，本院予以维持。上诉人正阳县市场监督管理局的上诉理由不足，其请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人正阳县市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓龙

审判员　　于发安

审判员　　李力伟

二〇二〇年十月十二日

书记员　　董丽娜